Bijzondere gemeenschap is geen huwelijksgemeenschap volgens MinFin. In hoeverre is een fiscaal geruisloze splitsing bij scheiding nog mogelijk?
5 november 2019
Het is mogelijk om in het kader van een echtscheiding een deel van het beleggingsvermogen van een BV fiscaal geruisloos (d.w.z. zonder AB-heffing) af te splitsen in een nieuwe BV op naam van de ex van de DGA. Dit wordt goedgekeurd in het Besluit van 9 maart 2018. De goedkeuring ziet op de ondernemende DGA met een echtscheidingsvoornemen die aandelen houdt in een vennootschap waarin een (materiële) onderneming wordt gedreven en die tevens beschikt over (substantieel) beleggingsvermogen. De goedkeuring geldt indien de aandelen zich bevinden in een huwelijksgemeenschap. Volgens het ministerie van financiën geldt bovengenoemde goedkeuring niet vanaf het moment dat sprake is van een bijzondere gemeenschap in de zin van art. 3:189 BW.
Het ministerie liet dit weten in antwoord op een vraag – als onderdeel van een serie vragen – die fiscaal jurist Marco van der Wereld en ik stelden in voorbereiding op een tweeluik voor het tijdschrift Kwartaalbericht Estate Planning (KWEP). Het eerste deel van de tweeluik* is inmiddels verschenen met daarin opgenomen bovengenoemde vraag en antwoord:
Vraag aan MinFin d.d. 4 juni 2019
“Om een beroep te kunnen doen op onderdeel 5.1.1. van het besluit van 9 maart 2018 (nr. 2018-27139 moeten de aandelen zich blijkens de tekst bevinden in een huwelijksgemeenschap. Zodra een verzoek tot echtscheiding is ingediend bij de Rechtbank ontstaat echter een ‘bijzondere gemeenschap’ in de zin van artikel 3:189 BW. Kunt u bevestigen dat de in onderdeel 5.1.1. bedoeld faciliteit ook geldt wanneer het verzoek tot echtscheiding inmiddels is ingediend bij de Rechtbank en de aandelen zich op dat moment formeel dus bevinden in een ‘bijzondere gemeenschap’ welke gemeenschap vervolgens wordt gesplitst.”
Antwoord Minfin 19 juni 2019
“De gemeenschap is ontbonden vanaf het tijdstip waarop het verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank is ingediend. De aandelen behoren vanaf dat moment dus niet meer tot de huwelijksgemeenschap. De goedkeuring is vanaf dat moment daarom niet meer van toepassing.”
Tegenvaller
Financiën geeft dus een hele strikte interpretatie aan de term ‘huwelijksgemeenschap’. Zodra het verzoek tot echtscheiding is ingediend is daarom een beroep op de goedkeuring van onderdeel 5.1.1. niet meer mogelijk omdat de aandelen in de (holding)vennootschap op dat moment onderdeel zijn gaan uitmaken van een ontbonden huwelijksgemeenschap. Deze uitleg is een forse tegenvaller. Eén van de eerste wapenfeiten bij een echtscheidingsprocedure bestaat immers uit het zo snel mogelijk indienen van het verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank waarna het gebakkelei over de verdeling kan gaan beginnen. Het standpunt van financiën betekent dat er in feite geen tijd meer is om een juridische (af)splitsing zorgvuldig te regelen zodra de huwelijksgemeenschap is ontbonden (maar nog niet is verdeeld). Met name advocaten dienen zich hier goed bewust van te zijn voordat ze (de eerste) stappen zetten in het echtscheidingsdossier van een dga en zijn echtgenote.
Ten slotte
We stelden onze vraag in het kader van een serie vragen waarmee we beoogden meer duidelijkheid te krijgen over de goedkeuring van het besluit van 9 maart 2018. Dit ongewenste antwoord waarmee financiën zijn eigen beleid ondermijnt hadden wij niet voorzien. We hopen dan ook dat financiën snel tot inkeer komt.
David Bakker
*Drs. D.W. Bakker en mr. M.F.J. van der Wereld LL.M. ’Juridische Splitsing bij echtscheiding. Hoe krijgen we vermogen, onroerend goed en oudedagsvoorzieningen fiscaal geruisloos in de BV van de ex? (I)’, KWEP, afl. 3, september 2019
Wilt u op de hoogte blijven? Schrijf u dan hieronder in voor de nieuwsbrief.