Probleem bij overlijden: het onbewuste derdenbeding in de ODV-overeenkomst
Probleem bij overlijden: het onbewuste derdenbeding in de ODV-overeenkomst
4 februari 2019 (update: 8 april 2019)
In veel ODV-overeenkomsten staat de bepaling – conform de fiscale eis (zie art. 38p Wet op de Loonbelasting 1964) – dat de ODV bij overlijden naar de erfgenamen/natuurlijke personen gaat. Daarbij werd er min of meer vanuit gegaan dat de ODV in de nalatenschap valt. Jurist Eric Hoepelman stelt dit in een recente publicatie ter discussie. Volgens hem – en ik ben geneigd het met hem eens te zijn – moet genoemde bepaling worden uitgelegd als een derdenbeding. Dit heeft belangrijke consequenties: de ODV voldoet niet aan de fiscale eisen en de verdeling van de ODV bij overlijden kan andere uitkomsten hebben. Een bepaling met het oogmerk de ODV-overeenkomst te laten voldoen aan de eisen van de loonbelasting lijkt nu dus onbedoeld heel anders uit te pakken.
Derdenbeding
Ik citeer Eric Hoepelman:
“Het ligt voor de hand in de ODV-overeenkomst niets te bepalen over wat er bij overlijden gebeurt met het recht op de ODV-termijnen. Als daarover contractueel niets is bepaald, valt het ODV-recht in de nalatenschap van betrokkene. Door middel van het erfrecht kan dan worden bepaald wie gerechtigd is tot dat vermogensrecht. Als de uiterste wil geen bijzondere bepalingen bevat, komt het ODV-recht toe aan erfgenamen.”
(NB. Bij bancaire lijfrenten wordt ook niet contractueel bepaald wat er bij overlijden gebeurd met de lijfrente.)
“Van een derdenbeding is sprake wanneer een overeenkomst voor een derde (erfgenamen) het recht creëert een prestatie (periodieke betalingen) van een der partijen (meestal BV) te vorderen en de derde (erfgenamen) dit beding aanvaardt. Zodra een ODV-overeenkomst een bepaling bevat dat bij overlijden een ander gerechtigd wordt, is sprake van een derdenbeding. Dat is ook zo wanneer die ander ‘de erfgenamen’ zijn. Na aanvaarding ontstaat voor de begunstigde erfgenamen een eigen recht op de ODV. Zij verkrijgen dan niet krachtens erfrecht, maar krachtens derdenbeding.”
Wanneer sprake is van een verkrijging krachtens derdenbeding, en er zijn bijvoorbeeld 3 erfgenamen, dan dient bij overlijden de ODV in gelijke mate – ieder 1/3 deel – aan de erfgenamen toe te komen. Wanneer geen sprake is van een derdenbeding en de ODV in de nalatenschap valt, kan de verdeling heel anders uitpakken, bijvoorbeeld omdat de 3 erfgenamen volgens het testament in een andere verhouding tot de nalatenschap zijn gerechtigd.
Als het testament recent is gewijzigd met het doel een bepaalde gewenste verdeling van de ODV bij overlijden te bewerkstelligen kan er dus een probleem rijzen als er tegelijkertijd sprake is van een derdenbeding dat de gewenste uitkomst doorkruist.
Strijdigheid met standpunt fiscus
Volgens het Centraal aanspreekpunt Pensioenen van de Belastingdienst (CAP) mag de ODV niet via een derdenbeding bij erfgenamen terecht komen. In Handreikingen van 4 april 2018 en 8 mei 2018 heeft het CAP gesteld dat de ODV via verdeling volgens wettelijk erfrecht of via testament bij de erfgenamen terecht moet komen (voor meer info zie: het ODV-overzichtsartikel). In de Handreiking van 8 mei 2018 wordt in Vraag/Antwoord 6 overigens wel een nuancering gemaakt:
“Vraag 6:
Als in de ODV-overeenkomst een begunstigde is aangewezen die overeenkomt met de gewenste verkrijging in het testament (bijvoorbeeld echtgenote is eerste begunstigde en in het testament is de (quasi) wettelijke verdeling opgenomen of een kind is eerste begunstigde en de ODV-aanspraak is te¬vens aan dit kind gelegateerd), blijft de ODV-aanspraak dan zuiver?
Antwoord 6:
Wettelijke voorwaarde voor de ODV is dat na het overlijden van de dga de uitkeringen van de termijnen van de ODV-aanspraak toekomen aan zijn erfgenamen voor zover dit natuurlijke personen zijn. Als dit het geval is – en ook aan de overige voorwaarden voor een ODV wordt voldaan – is sprake van een zuivere ODV.”
Dit Vraag & Antwoord lijkt er op te duiden dat een derdenbeding alleen is toegestaan als het resultaat, qua ODV, hetzelfde zou zijn als via erfrecht/testament. Bijvoorbeeld, stel dat 1 van de 3 kinderen bij overlijden begunstigde is in de ODV-overeenkomst dan moet het ODV ook gelegateerd zijn aan dat kind. Dit zou een merkwaardige eis zijn. Immers, een derdenbeding heeft voorrang op het testament. Het opstellen van een legaat heeft dan – afgezien van het tegemoet komen aan de eisen van het CAP – geen zin.
Discutabel
De standpunten van de fiscus zijn discutabel en kunnen niet duidelijk uit de wet worden afgeleid. Helaas moeten we er wel rekening mee houden. En volgens de fiscus kan een derdenbeding dus in strijd zijn met de fiscale eisen. En als niet aan deze door het CAP gestelde fiscale eisen wordt voldaan dan zou er volgens het CAP over de waarde in het economische verkeer van de ODV-aanspraak loonheffing en revisierente zijn verschuldigd. Bovendien zal de vrijstelling erfbelasting niet van toepassing zijn. NB. Deze sancties treden pas op als bij overlijden blijkt dat niet aan de fiscale eisen is voldaan.
Tot slot: maak derdenbeding ongedaan met een addendum
Ter voorkoming van problemen met ODV-overeenkomsten waarin al dan niet bewust een derdenbeding is opgenomen zou men een addendum op de overeenkomst kunnen opstellen dat het derdenbeding ongedaan maakt. Zo’n addendum zou de volgende tekst kunnen bevatten:
“De ODV-overeenkomst bevat geen derdenbeding. De teksten in de ODV-overeenkomst die zien op de situatie van overlijden geven slechts aan dat de overeenkomst in overeenstemming met art. 38p Wet op de Loonbelasting 1964 zal worden uitgevoerd en behelzen derhalve geen derdenbeding.”
David Bakker
Wilt u op de hoogte blijven? Schrijf u dan hieronder in voor de nieuwsbrief.