Theo Gommer stelt teleur

Theo Gommer en Mirjam Koenes stellen teleur met artikel over pensioenverdeling bij echtscheiding
27 maart 2015
Theo Gommer schreef samen met zijn collega Mirjam Koenes een teleurstellend artikel, ‘Fiscale en civieljuridische gevolgen van echtscheiding voor pensioen in eigen beheer’, in de maart editie van Pensioen Magazine. Gommer en Koenes (hierna: het duo) zijn beiden advocaat bij Gommer & Partners Pensioen Advocaten te Tilburg. De teleurstelling is des te groter omdat Theo Gommer, een  intellectueel zwaargewicht, altijd indruk maakt met zijn bijdragen aan het pensioendebat in Nederland. Bovendien is hij directeur van het vermaarde Wetenschappelijk Bureau van de Akkermans & Partners Groep en voorzitter van de Nederlandse Orde van Pensioendeskundigen (NOPD). Ik kijk daarom altijd reikhalzend uit naar publicaties van zijn hand.

Mijn voornaamste kritiekpunten op het artikel zijn:

1. Overbodig: uiteenzetting over Boon/Van Loon-arrest
Het artikel begint met een uiteenzetting van het Boon/Van Loon-arrest uit 1981 waarover al boekenkasten zijn vol geschreven. Van belang is dat de Boon/Van Loon-pensioenverrekeningssystematiek bij echtscheiding in 1995 is vervangen door de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet VPS). Het duo maakt op geen enkele wijze duidelijk wat anno 2015 nog de relevantie is van dit arrest.

2. Fout: vereveningspercentage van nul
Het duo stelt dat je de Wet VPS feitelijk kan uitsluiten door het vereveningspercentage – het deel van het te verevenen pensioen waar de vereveningsgerechtigde recht op krijgt – op nul te stellen. Formeel is het dan blijkbaar de bedoeling pensioenverevening toe te passen maar materiaal gezien is sprake van uitsluiting van pensioenverevening omdat de vereveningsgerechtigde recht krijgt op een voorwaardelijk pensioen van € 0. Het voorwaardelijk ouderdomspensioen is het deel van het ouderdomspensioen waar de vereveningsgerechtigde ten gevolge van pensioenverevening recht op krijgt. Wettelijk gezien is een vereveningspercentage van nul echter onmogelijk. De Wet VPS bepaalt namelijk dat een pensioen niet wordt verevend als het voorwaardelijk pensioen lager is dan € 462,88 (2015, zie art. 3, lid 3). Het lijkt me dan ook hoogst onwaarschijnlijk dat een pensioenuitvoerder een vereveningsformulier met een vereveningspercentage van nul in behandeling zal nemen. Ik raad deze illegale methode ten zeerste af.

3. Fout: pensioenverevening fiscaal geruisloos o.g.v. art. 3.134 lid 2 Wet IB 2001
Pensioenverevening leidt niet tot belastingheffing, aldus het duo, dat zich hierbij ten onrechte beroept op art. 3.134, lid 2 Wet IB 2001. Pensioenaanspraken van werknemers – waaronder de DGA met pensioen in eigen beheer (het onderwerp van het artikel) – zijn echter fiscaal vrijgesteld in de Wet op de Loonbelasting 1964 (omkeerregel). De fiscale geruisloosheid van pensioenverevening zal dus primair in de sfeer van de loonbelasting en niet in de inkomstenbelasting moeten worden gezocht. Art. 3.134, lid 2 Wet IB 2001 betreft vervreemding van lijfrenten in het kader van echtscheiding en niet vervreemding van pensioenaanspraken in de zin van de loonbelasting

4. Onduidelijk: fiscale gevolgen van alternatieve wijze van verrekenen
Het duo bespreekt vervolgens de fiscale gevolgen van alternatieve wijzen van verrekenen. Het is echter onduidelijk over welke alternatieven het gaat. Gaat het om alternatieve verrekeningen binnen de Boon/Van Loon-systematiek of niet? Verhelderende cijfervoorbeelden ontbreken.

5. Fout: aftrekbaarheid als ‘persoonlijke verplichting’
Het duo spreekt in het kader van de Wet IB 2001 over aftrekbaarheid als persoonlijke verplichting (zie ook punt 6 hierna). Dit is onjuist omdat ‘persoonlijke verplichting’ een begrip is uit de Wet IB 1964. Bedoeld wordt de ‘onderhoudsverplichtingen’ van afdeling 6.2 Wet IB 2001. Dit lijkt spijkers op laag water zoeken. Maar je mag van juristen/advocaten, en zeker van een directeur van een wetenschappelijk bureau, de nodige zorgvuldigheid verwachten.

6. Fout: bedragen privé-verevening aftrekbaar/belast o.g.v. art. 6.7/3.105 Wet IB 2001
Wanneer de pensioenverevening niet binnen twee jaar na de scheiding bij de pensioenuitvoerder is gemeld dient de vereveningsplichtige het voorwaardelijk ouderdomspensioen vanaf pensioendatum in privé aan zijn vereveningsgerechtigde ex-echtgenoot door te betalen. De vereveningsgerechtigde c.q. pensioengerechtigde krijgt dus eerst een volledig ouderdomspensioen – stel € 10.000 bruto – uitbetaald waarop uiteraard wel loonbelasting wordt ingehouden. Daarvan moet hij – stel € 5.000 (het voorwaardelijk ouderdomspensioen) – doorbetalen aan zijn ex. Dit (bruto)bedrag van € 5.000 is volgens het duo als persoonlijke verplichting aftrekbaar bij de betaler op grond van art. 6.7, lid 1, sub a Wet IB 2001 en bij de ontvanger belast op grond van art. 3.105, lid 1, sub a Wet IB 2001. Dit is onjuist want hier zijn de artikelen 6.3, lid 1, sub a en 3.101, lid 1, sub b Wet IB 2001 van toepassing in plaats van de artikelen 6.7 en 3.105.

7. Fout: dekkingstekort BV ook voor rekening vereveningsgerechtigde volgens Rechtbank Gelderland
Het duo stelt dat Rechtbank Gelderland op 17 april 2013, LJN BX0788, heeft geoordeeld dat er geen reden is om bij een gebrek aan middelen uitsluitend de vereveningsplichtige daarvan de nadelen te laten ondervinden. Het genoemde LJN-nummer behoort echter bij een uitspraak van Hof Amsterdam, 28 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0788. Maar deze Hofuitspraak heeft een andere strekking. Er is wel een uitspraak van 17 april 2013 van Rechtbank Gelderland over afstortingsproblematiek, maar ook die heeft een andere strekking. Erg slordig allemaal.

8. Fout: civielrechtelijke wetgeving interpreteren met fiscaalrechtelijke argumenten
Na een verward betoog over het afstorten van de pensioenrechten van vereveningsgerechtigden sluit het duo het artikel als volgt af: “Uit de jurisprudentie valt af te leiden dat het risico dat de commerciële waarde veel hoger is dan de fiscale waarde, niet enkel en alleen voor rekening van de vereveningsgerechtigde dient te komen. Wanneer met de afstortingskoopsom aan te kopen uitkering lager is dan die dan waarop de ex-partner recht heeft op grond van de Wet VPS, zal deze niettemin moeten worden aangevuld. Want zo niet, dan kan dit worden aangemerkt als afzien van pensioen, met alle fiscale gevolgen dien.” Het duo stelt in feite dat er uit de fiscale sanctiebepalingen een civielrechtelijke aanvullingsplicht vult. Maar dat valt op geen enkele wijze uit die jurisprudentie af te leiden. Het lijkt me overigens zeer sterk dat een belastingrechter in dit soort gevallen oordeelt dat sprake is van ongeoorloofd prijsgeven van pensioenaanspraken in de zin van art. 19b, lid 1, sub c Wet LB 1964. Dit artikel is een anti-misbruikbepaling die beoogt manipulatie van pensioenaanspraken door de DGA te bestrijden. Daarvan is in echtscheidingssituaties doorgaans geen sprake.

De uitgebreide, nadere onderbouwing van de kritiekpunten kunt u hier lezen.

David Bakker

Print Friendly, PDF & Email

Aanmelden nieuwsbrief

* = verplicht veld